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回应时代变迁 促进刑法现代化
2017-12-05 09:16:42 
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2017年11月26日至27日,由中国刑法学研究会主办,海南大学、海南省高级法院、海南省检察院、海南省法学会承办的2017年全国刑法学术年会在海南省海口市召开。来自全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院等机关和北京大学、中国人民大学、北京师范大学等高等院校、科研机构的专家学者300余人参加了年会。与会专家学者围绕“时代变迁与刑法现代化”主题,就刑法典颁行20年周年来刑法立法的回顾与展望、金融秩序与安全的刑法保护、公民个人信息的刑法保护等理论与实务议题进行了深入研讨。 刑法典颁行20周年来刑法立法的回顾与展望 “刑法典颁行20周年来刑法立法的回顾与展望”是年会设置的理论议题,与会专家分别从刑法立法的历程、发展趋势、立法理念、立法模式、立法参与以及刑法典总则、分则具体立法问题的思考等方面,对刑法典颁行20周年来刑法立法的成就、经验和问题进行了探讨。 根据对1997年刑法实施至今20年来立法机关对刑法修正内容的数据统计,中南财经政法大学教授夏勇提出,在罪刑设置实际调整和内在取向方面,对于刑法分则具体犯罪的修正,既反映出“犯罪化”取向,也反映出对社会秩序维护和公民个人权利保护的特别重视。其中,刑法修正涉及罪名最多的类罪是破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪。刑法总则刑罚部分的修正,主要体现宽严相济的基本刑事政策。就量刑情节而言,修正内容有宽有严;就数罪并罚而言,体现了严的精神;就刑罚执行而言,则是对缓刑、减刑和假释等从宽制度进行适用上的限制,以严济宽。 武汉大学法学院教授何荣功认为,刑法修正案(九)在立法指导思想上,将刑法定位为引导和推动社会发展的力量,标志着积极刑法立法观在我国正式确立。积极刑法立法观主要表现为行为构成要件的大量采用与刑罚处罚的早期化,预备行为普遍正犯化与预防性反恐刑法,犯罪门槛的降低与犯罪圈的扩大等等。面对恐怖主义、信息网络等新型违法犯罪,国家着重刑法的积极预防,不失合理性。只是,预防犯罪作为刑法的基本目的,必须受到诸多其他社会目的的制约。安徽师范大学法学院教授彭凤莲则认为,回应社会快速发展的需要,刑法保护法益的机能也需要不断地扩张,刑法法益内涵的扩张便成为一种趋势。我国刑事立法已经突破了法益的客观物质化限制,法益的精神化已经成为一种实然。但是,应该对于刑法法益保持理性,防止刑法法益过度精神化。 海南大学法学院教授童伟华认为,行为契合刑事不法内涵应是犯罪化立法的前提,犯罪化立法的实质根据主要在于是否符合刑事不法内涵。刑事不法内涵的厘清有助于明确犯罪化与非犯罪化之边界、有助于充分保障公众的人权与自由以及有助于促进犯罪立法的科学化与法治化。 “犯罪是‘源’,刑罚是‘宿’,犯罪与刑罚的关系问题是刑法学必须直面的基本问题。”北京师范大学刑事法律科学研究院教授王志祥提出,我国犯罪与刑罚的关系正朝着严厉的方向发展,其实,罪刑均衡是我国刑事立法需要遵循的一项基本原则,其要求犯罪与刑罚在整体上要协调统一。一方面,针对我国目前刑罚较重的总体情况,要深入推进死刑制度改革,严格限制加重生刑;另一方面,针对我国犯罪门槛降低、大量轻罪入刑的现实情况,要合理区分重罪和轻罪,对刑法典进行轻罪化改造,建立与轻罪相适应的轻刑体系。 就死刑的立法修改,四川大学法学院教授魏东认为,其较好地体现了死刑削减和死刑严格限制的刑事政策精神,方向明确,路径正确。但是,当前我国立法废除死刑的步伐仍然缓慢,尤其是当前废除死刑的主要犯罪仅限于非暴力犯罪,并且我国至今仍然保留了大量的非暴力犯罪死刑规定,这些都深刻表明立法废除死刑的任务艰巨。 金融秩序与安全的刑法保护 “金融秩序与安全的刑法保护”,主要研究金融刑法的基础理论、金融犯罪治理、互联网金融犯罪、涉众型经济犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等问题。 “在金融刑法中,对于明确规定‘明知’的,‘明知’是构成相关金融犯罪不可或缺的主观认识因素。”中央财经大学法学院教授李邦友认为,判定行为人主观上是否明知是区分相关金融犯罪界限的核心要素。“明知”的判定最终需要通过裁判说理而实现,操作路径包括:根据相干性原则,筛选建构支持和证明“明知”的相关证据;在判定被告人是否“明知”的过程中,应当注意案件中的反常事实以及相关证据;应当允许被告人提出是否“明知”的辩解理由;关于“明知”的判定过程应当说理充分。 “就金融领域而言,金融刑法主要关涉经济法与刑法关系之探讨,其主要价值最终体现为在立法上如何为金融违法与犯罪划定边界,以及在司法实践中如何就金融违法与金融犯罪进行准确界分。”北方工业大学副教授王海桥认为,金融行为的入罪化,除了应当以金融行为和金融保护法益为基准确立具体的违法行为类型之外,还应当考虑立法路径的选择,防止金融机构行政权力的刑法实质化,注重刑法与金融法的有机协调。 “现实社会中,非法买卖外汇的行为复杂,外汇型非法经营罪的基本分类包括单向兑换型和双向兑换型、黄牛倒卖型和地下钱庄型、现钞交易型和转账交易型、支付结算型和对敲转账型等等。”浙江大学法学院教授叶良芳认为,如何理解“非法买卖外汇行为”是甄别外汇型非法经营罪的关键。对其理解不可过于宽泛,否则容易将一切在“国家规定的交易场所之外”进行的外汇交易作为非法经营罪进行处罚,从而不当扩大犯罪圈。需要科处刑罚的非法买卖外汇行为应当符合非法经营罪本质特征,即非法性和经营性。 “随着信息网络技术的发展,出现了与信用卡类似的由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付工具。”西南政法大学法学院教授朱建华提出,在司法实务中,利用与信用卡类似品进行侵财的相关的案例已经出现,并呈现出增多的趋势。但对这类行为的处理,囿于立法解释的规定,司法实务处理不一致,有必要将信用卡类似品纳入刑法所规定的信用卡范围,从而在犯罪处理上采取统一的定罪量刑标准。 “非法集资犯罪中的共同犯罪可以分为自然人之间的共同犯罪、自然人与单位之间的共同犯罪、单位与单位之间的共同犯罪三种类型。”郑州大学法学院教授刘德法提出,自然人共同非法集资犯罪中存在假借、假冒所谓合法经济实体的名义进行非法集资的情形,在这种犯罪中,需辨别清楚“单位”的本质,以便与“自然人与单位间的共同非法集资犯罪”区别开来。 “‘非法占有目的’是成立集资诈骗罪的法定要件,也是该罪司法认定中的难点。”华东政法大学研究生教育院教授张勇提出,有关司法解释规定了多种认定“以非法占有为目的”的具体情形,但在适用该规定时,出现了理解上的偏差,以至于实践中集资诈骗罪被滥用的问题突出。主观目的是行为人的内心活动,当行为人未明确将该目的表示出来时,依据客观事实进行推定以判断目的有无是目的犯定罪的必然选择。 “司法实践中,P2P模式下的非法集资行为,主要涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。”北京师范大学刑事法律科学研究院副教授彭新林认为,P2P模式下非法集资的行为模式主要表为资金池模式、不合格借款人、平台经营商集资诈骗等,其行为兼具公开性与社会性,非法性与利诱性交织,对其进行刑事规制存在发现难、定性难、追赃难等问题,可以从以下方面完善刑事规制措施:推进P2P模式下非法集资犯罪侦查、起诉、审判的专业化建设;宽严相济、突出重点,重点打击集资诈骗行为;完善资格刑,改变P2P犯罪处罚刑种的单一模式;确立以金融监管为主、刑事规制为辅的规制格局等等。 “非法吸收公众存款罪是破坏金融管理秩序的犯罪,其构成要件的解释及司法适用应以金融管理秩序维护为最终标准。”河南大学法学院教授张亚平认为,在当前金融政策背景下,民间集资行为对金融管理秩序的破坏主要存在于两方面:一是脱离金融监管,引发金融风险;二是存在金融欺诈,破坏金融交易安全。刑事司法应紧紧围绕这两方面的保护法益,解释确定非法吸收公众存款罪构成要件及其适用标准。 公民个人信息的刑法保护 对于公民个人信息的刑法保护来说,主要涉及公民个人信息刑法保护的基础理论、侵犯公民个人信息罪的构成要件和司法适用、网络服务提供者的刑事责任等问题。 对于侵犯公民个人信息犯罪中“违反国家有关规定”的理解,苏州大学法学院教授彭文华提出,刑法修正案(九)虽然只是增加了“有关”两字,但立法显然是有其用意的。一方面,“有关”为侵犯公民个人信息罪的前置法适用明确了方向,即只有相关的国家规定才能适用,从而排除了不相关的国家规定被滥用的可能性;另一方面,“有关”既然限定了“违反国家规定”的范围,在适用时自然要求引用前置法时更加明确,这就需要引用具体的规定来明示与侵犯公民个人信息罪是有关的。实际上,“国家有关规定”与“国家规定”并无本质差异,仅是范围大小不同,认定时应当避免与法治理论相背离,同时在刑法第96条基础之上作扩大理解,将部分实属必要的部门规章涵涉其内。 “公民个人信息在使用中具有财产价值,但其并非财产权,而且其财产价值也不意味着个人信息可以直接转化为财产。”海南大学法学院副教授赵香如提出,公民个人信息本质上为人身权,因此其流转必须以公民个人同意为前提,但在个人不能同意的条件下,也应接受合法与合理性标准的检测,正因如此,在国际上个人同意原则存在例外,即在为了实现社会利益或国家利益和安全的情况下,使用个人信息并不需要个人的同意。 “情节犯是以一定情节作为犯罪构成要件的犯罪。我国刑法将‘情节严重’作为侵犯公民个人信息罪的入罪情节,属于典型的情节犯。”北京师范大学刑事法律科学研究院教授袁彬认为,司法实践中由于存在定罪标准的模糊性、局限性和认定规则的无序性等缺陷,侵犯公民个人信息罪的认定路径仍然存在偏离信息犯罪防控体系正常轨道的风险。只有合理匡正侵犯公民个人信息罪的入罪情节,解决定罪标准与认定规则的衍生问题,方可有效遏制信息犯罪的蔓延,周全个人信息的保护举措。 “界定个人信息犯罪法益应坚持法益与法相关联、与利益相关联、与人相关联等原则。”内蒙古大学法学院讲师马改然认为,在遵循上述原则的基础上,确定法益的内容,应以刑法规定为依据,其方法主要有两种:根据具体犯罪所属的类罪和依据刑法对具体犯罪的规定确定法益的内容。 “数据遗忘权应当演变为大数据时代用户的核心权利,其旨在赋予信息主体充分实现个人信息自我控制的权利。要想在大数据时代加强对人权的保障,有必要在刑事司法领域呼吁被遗忘权的回归。被遗忘权对刑事司法中被判刑的罪犯、被害人、相关诉讼参与人等均有广泛适用空间。”郑州大学法学院教授马松建认为,被遗忘权虽然有利于个人隐私权的实现,但在刑事司法中主张被遗忘权可能会对言论自由、公众知情权和公共安全造成冲击。所以为实现刑事司法领域被遗忘权的合理运行,应对被遗忘权的权利主体、适用案件类型和权利行使程序进行必要的限制。 刑法修正案(九)增设拒不履行信息网络安全管理义务罪,规定了网络服务提供者的刑事责任。但是,网络服务提供者只是没有依法履行职责,其对于该罪所规定的构成犯罪的四种情形可能并没有参与。在这种情况下,为什么要惩罚网络服务提供者?其承担刑事责任的理论根据是什么?宁夏大学法学院教授杨国举认为,可以根据接受性责任的理论进行说明。网络服务提供者对于刑法第286条所规定的四种情形虽然是无能为力的,但是,如果他履行现行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,这样的情形就不会发生。让其对这些情形承担责任,并不违背责任原理。
本文来源:《检察日报》 责任编辑:LY006
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